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文章来源：中至远

作者： 姬盛

近些年，在做地方政府投融资项目时，地方政府代表经常会提出一个看似简单但很尖锐的问题，“政府直接授权的依据是什么？”

这一问题困扰着地方政府、困扰着业内从业人员，从而导致一些项目的落地实施被卡在一个小小依据的问题上。很多人包括一些地方政府领导、律师界同仁都依据招投标法、六部委特许经营等相关规定，认为“地方政府在实施片区开发、城市更新等政府投融资项目时，不能采用直接授权的方式交由平台公司实施，而是应当采用招投标方式来选用合适的企业。”这种观点对不对？下文逐步展开分析。

01.政府直接授权投融资模式中的

授权关系分析

（一）授权关系中的主体是谁？

要分析政府直接授权合规性问题，首先要分析政府直接授权的投融资模式中的授权关系双方的主体都是谁？授权方是地方人民政府或者项目的直接主管部门，项目的直接主管部门授权权力也是依据地方人民政府的授权。被授权方是该地方人民政府属地（市本级或区县级）的国有独资企业（即平台公司）或者该独资企业的国有全资子公司。除此以外的主体，都不能发生政府直接授权的关系。举个例子说，即使是央企也不能被地方人民政府直接授权。

（二）授权关系中的授权内容是什么？

被授权方依据授权履行授权方的业主责任，对被授权项目开展项目的投融资、建设、运营等整体服务。被授权的内容不包含行政机关应当履行的行政监管职能。

（三）授权关系中涉及被授权的项目是哪些？

在政府直接授权投融资模式中，被授权的项目包括政府投资项目，也包括企业投资项目，但是即使是以企业投资项目立项，在该项目中也是包含一定的公益性内容，通过“肥瘦搭配”、通过“经营性收益弥补公益性投入”来实施项目，这也符合地方平台公司是地方政府战略支撑的职能和定位。

如果全是经营性内容的企业投资项目，实践中是不需要政府直接授权的。

（四）为什么会有直接授权的需求？

地方政府在实施片区开发、城市更新等项目时，因项目具有体量大、内容复杂、资金需求巨量、开发周期长、公益属性强等特点，而在目前经济环境下，通过竞争方式招采的社会资本却大多注重短期利益，很难走完项目生命全周期，项目失败风险极高。

另一方面，当项目开展过程中如果面临困难需要地方政府给予一定救助时，由于社会资本不是地方政府的平台公司，依据相关国资的法律规定，地方政府无法通过合规手段给予救助，从而导致项目失败。在此情形下，社会资本华丽转身，由项目公司承担有限责任，而项目失败的最终烂摊子则转移到地方政府身上。

而地方政府的平台公司是地方政府有力支撑和重要抓手，在项目实施过程中不会产生以上问题。因此地方政府大多会选择直接授权的方式。

02.政府直接授权的依据是什么？

由于在实施片区开发、城市更新等政府投融资项目时，项目整体包含了政府投资项目，也包含企业投资项目，项目有公益性有经营性，项目内容复杂，而国家发改委、住房和城乡建设部、生态环境部等都出台规定鼓励肥瘦搭配打包，但是相关政策却滞后，因此政府直接授权的依据，在国家层面的法律、行政规章等均没有直接规定，这也是直接导致业内人士困惑的原因。

但是国家层面为什么不出台相应的授权依据呢？因为是不需要，因为这是显而易见的。自己家的财产给予自己的直系亲属管理，还需要什么授权？举一个不太礼貌的例子，儿子证明爸爸是自己的爸爸，就一定需要户口本先进行规定么？如果每一个显而易见的事情都通过法律文件来确定一下，那么国家法律法规、行政规章等文件会形成书山文海。

事实上，很多地方政府是深刻理解这种道理，而没有被这一问题束缚。

（一）北京地铁四号线的直接授权

一提到ABO，很多人都会拿北京地铁四号线的案例作为模板。

2016年4月，北京市交通委与北京市基础设施投资有限公司签署《北京市轨道交通授权经营协议》，这份协议基于北京市轨道交通的实际情况，创造性地提出了ABO模式：由北京市交通委授权北京市基础设施投资有限公司履行北京市轨道交通业主职责，按照授权负责整合各类市场主体资源，提供城市轨道交通项目的投融资、建设、运营等整体服务。

北京市基础设施投资有限公司原北京地铁集团有限责任公司，成立于2003年，是由北京市人民政府出资的国有独资企业。在这一事例中，被授权的主体是本级政府的国有独资企业，被授权的项目含公益性内容。行业主管部门通过直接授权加速实施项目而没有纠结在规定上。

（二）江苏“集中组织建设”的直接授权

2018年1月15日，江苏省住房城乡建设厅、江苏省发展改革委、江苏省财政厅发布的《关于印发推进政府投资工程集中组织建设的指导意见的通知》（苏建建管〔2018〕23号）规定，“各级政府要明确或组建负责本地区政府投资工程集中组织建设的实施单位，明确实施单位在政府投资工程集中组织建设方面的职能。集中组织建设实施单位由政府授权，在工程建设全过程行使政府投资工程建设单位的权利和义务”。

该通知就是通过地方性规范文件来确定的直接授权依据。该文件规定实施的项目是以政府性资金为主要来源的公共工程项目，具体操作模式就是地方政府直接授权地方平台公司作为项目实施主体，由地方平台公司履行建设单位职能，根据招投标规定通过公开招投标方式招采施工单位，各行业主管部门按照各自职责履行行政监管职能。

类似北京地铁四号线ABO和江苏“集中组织建设”直接授权的例子数不胜数，本文就不一一例举。

03.招投标法等规定是否禁止了

直接授权？

招投标法、六部委特许经营等规定是否是禁止直接授权的依据呢？那么，就来仔细来看看招投标法等规定的具体内容是什么。

（一）招投标法的相关规定

《招标投标法》第3条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”

《政府采购法》第4条规定，“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”

以上条文立法本意就是为贯彻公开、公正、公平和诚实信用原则，在工程项目建设过程中相关的工程、货物、服务应当通过公开的原则采用公开招投标方式确定施工主体、服务提供者。而本文讨论的政府直接授权不是跳过公开招投标的规定，实际是授权地方平台公司作为项目业主，由其按招投标法律规定在符合16号令和843号文的情形下，进行招投标，所以并没有违反招投标法的相关规定。

在地方平台公司作为项目业主的情况下，当符合自建自营或者“两标并一标”情形时，可依据国家相关规定执行。

（二）特许经营的相关规定

《市政公用事业特许经营管理办法》第2条规定，“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”

市政公用行业实行特许经营的范围包括：城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等直接关系社会公共利益和涉及有限公共资源配置的行业。

2015年，六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第2条规定，“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动。”第3条规定，“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”

《公平竞争审查制度实施细则》规定，“（二）未经公平竞争不得授予经营者特许经营权，包括但不限于：……3.未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者；……”

以上规定的立法本意是，由于政府财政资金短缺而人民群众日益增长的公共服务需求却在增大，因此在政策规定的基础设施和公用事业领域在新建、改扩建项目引入境内外社会投资人进行投入，进而社会投资人通过特许经营权取得收益、政府通过撬动社会投资人杠杆减少直接投入、人民群众公共服务需求得到满足。在一般性竞争领域，社会投资人众多，地方政府就需要依据《市政公用事业特许经营管理办法》等规定，通过竞争性方式去选择决定。PPP项目就是由于项目领域、项目参与者高度市场化，属于一般性竞争领域，因此采用竞争性方式确定特许经营人。

《市政公用事业特许经营管理办法》等规定并没有强制要求项目必须采取特许经营方式，而是规定在采用这类方式情况下应当采用竞争性方式。

地方政府可以通过竞争性方式在众多社会投资人中选择，也可以自己直接建设运营或者直接授权给属地平台公司投资建设运营。这是地方政府自主选择的一个权利。同时，在片区开发、城市更新等政府投融资项目中的授权概念范围更广，不是特许经营办法中规定的范围授权。

在以往的政府投资实践中，包括水利、供热、供气等领域都是地方政府直接投入建设并指定主体（事业单位、全民企业、国有企业等）运营，而不是通过公开方式。

另，依据建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（建城〔2002〕272号）的规定，“现有国有或国有控股的市政公用企业，应在进行国有资产评估、产权登记的基础上，按规定的程序申请特许经营权。政府也可采取直接委托的方式授予经营权，并由主管部门与受委托企业签定经营合同。”也就是说对存量和新增项目都可以通过直接授权的方式授予地方平台公司实施。

（三）政府投资的相关规定

国务院《政府投资条例》（2019年国务院令第712号）第六条规定，“政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。”国家发展改革委《关于规范中央预算内投资资金安排方式及项目管理的通知》（发改投资规〔2020〕518号）亦规定了类似的内容。

该些规定对于这些有政府投资的项目，政府可以采取直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息的方式进行。因此新建、改扩建、存量的项目不是必须通过公开竞争方式进行特许经营权的授予，而是通过资本金注入、投资补助、贷款贴息的方式授权地方平台公司进行投资建设运营。

《政府投资条例》属于“条例”是法律，而六部委特许经营规定是“办法”属于规章，条例的法律效力高于部委文件。

题外话，从最高法院判决来看，未通过竞争方式签订的特许经营协议也是属于有效的。

04.直接授权是否应该履行行政许可？

《行政许可法》规定，“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。”因此，行政许可必须依法设定，且经过公民、法人、其他组织主动申请，而直接授权不需要设定和申请。

05.结论

综上所述，地方政府在实施片区开发、城市更新等政府投融资项目时，可以通过直接授权的方式授予地方政府平台公司实施。当项目体量较小、内容不复杂的情况下，可以通过公开竞争方式择优选择项目实施主体。

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