本文从依法依规角度对政府和企业投资项目招标阶段可否要求承包方垫资施工进行了深入探析，对两类投资项目如何在招标文件中约定价款支付方式进行了重点阐述，并结合创新性实践课题案例，提出了切实可行的垫资施工招标方案，对建设资金不足又急需开工建设的非政府性投资项目具有重要的现实指导意义。
一
引言
垫资施工又称带资承包，我国法律法规层面对其没有明确的定义，根据《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市〔2006〕6号）的规定，将其定义为建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。实践中，通常是指工程项目承包人在施工过程中为发包人垫资进行工程建设，待工程施工至约定条件或全部竣工后，再由发包人按约定支付工程价款的行为。
近年来,随着建筑市场竞争的日益加剧，再加上部分投资主体行为不规范以及建筑市场供过于求，造成建筑企业垫资施工成为我国工程建设领域普遍存在的现象，并且屡禁不止。对于可否垫资施工，工程建设领域及法律界观点分歧较大。本文从资金来源和投资主体角度将我国工程建设项目分为政府投资项目和企业投资项目两类，并从依法依规维度对两类投资项目可否垫资施工进行探析，以帮助市场投资主体准确掌握垫资施工的政策红线。同时，通过国有企业创新性实践课题——“类BT+EPC”融合模式在绿色矿山环保项目招标采购管理上的应用，提出切实可行的垫资施工招标方案。
二
政府投资项目可否垫资施工探析
（一）禁止垫资施工相关政策
实践中，某些地方政府和有关部门出于政绩考虑，往往在工程项目没有预算资金的情况下，急功近利地要求承包方垫资施工或举借债务盲目扩大基建规模。此外，一些承包单位为了承揽政府投资项目而随意承诺垫资施工，以增强自身投标的竞争力。以上行为均严重干扰了社会经济宏观调控，扰乱了建筑市场秩序。非政府性民事工程领域垫资施工的最坏结果是建设方没钱支付施工方，此时可依据《民法典》第八百零七条规定，就该工程折价或拍卖的价款行使优先受偿权。但政府投资项目具有公益性，如果政府拖欠工程款，施工方将不能就该工程折价或拍卖的价款行使优先受偿权，这会导致施工方拖欠农民工工资，极易引发上访等群体事件，社会稳定风险不可小视。在政府工程领域，我国先后出台了一系列规范性文件、行政法规，直接或间接禁止垫资施工（见表1）。这些禁止政府投资项目垫资施工的规定，充分体现了近年来我国在工程建设领域深化“放管服”改革、持续优化营商环境背景下“放管结合、管要管好”的决心和意志。
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（二）招标文件中的内容约定
由于我国一系列政策规定均禁止政府投资项目垫资施工，因此在开展政府投资项目招标投标工作时，招标方（政府）不得将垫资施工内容在招标文件中进行约定，建筑企业也不得在投标文件中承诺垫资施工，以增强自身投标竞争力。垫资施工与招标文件中约定的价款支付方式密切相关，在编制招标文件时必须对工程预付款及进度款支付方式约定明确，其中工程预付款应按照《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号，以下简称369号文）第十二条规定足额支付，包工包料工程预付款比例“不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付”；工程进度款应按照369号文第十三条规定按月结算并足额支付，依据月份工程计量结果，“发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款”。
三
企业投资项目可否垫资施工探析
（一）从行政规范禁止到法律认可垫资施工
我国工程建设根植于社会主义计划经济，先前的工程建设资金按计划统一拨付，不涉及垫资施工问题。随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，从政企职能分离到国家持续深化简政放权、放管结合，目的就是最大限度减少政府对市场主体的直接干预，进一步激发市场活力和社会创造力。针对我国企业投资项目是否可由建筑企业垫资施工问题，历史上经历了从行政规范禁止到法律认可的过程（见表2）。笔者认为，虽然实践中各方对可否垫资施工存在分歧，但企业投资项目所签订的工程合同是企业法人间的民事行为活动，招标时可要求承包方垫资施工，主要理由有三个方面。
一是垫资施工是市场行为，发包方可以根据自己的需求在招标文件中提出垫资施工交易条件，其中招标公告就相当于合同订立前的要约邀请；承包方也可以结合自身资金实力向对方提出垫资交易条件，其中投标文件就相当于合同订立前的要约。只要垫资条件为双方自愿，且没有违反法律法规规定，就应尊重契约自由。
二是国际建筑市场允许垫资施工，禁止垫资施工并认定垫资合同无效的做法违反国际惯例，不利于我国建筑企业更好地“走出去”参与国际竞争。
三是建筑企业垫资施工可充分利用自有资金参与市场竞争，并积极发挥建设资金的使用价值。从另一角度来看，垫资施工可有效缓解建设单位资金不足难题，促进企业投资项目早日开工和竣工，提早投入运营后可发挥其经济、管理及社会效益。
（二）垫资施工约定方式
既然企业投资项目招标时可要求承包方垫资施工，那么垫资施工在招标文件中应如何约定呢？垫资施工与招标文件中约定的价款支付方式密切相关，依据价款支付方式的不同，可以将垫资施工分为全额垫资施工和部分垫资施工两类。
全额垫资施工是指工程项目建设期内建设方不支付施工承包方任何工程款项，建设期内工程项目所需资金均由承包方垫资施工，工程项目竣工验收合格后一次性（扣除合同约定的质量保证金）或分时段陆续按一定比例进行价款支付。全额垫资施工类似于国际项目经常采用的BT（build—transfer，即“建设—移交”）融资模式，但又不完全等同于BT模式，不存在项目建设前签订特许权协议、建成后回购项目的环节，相同点是建设单位在项目建设期内不使用建设资金，项目资金由BT投资人融资建设或中标施工方全部垫资建设，国内有关专家也称其为“类BT”模式。
部分垫资施工主要有三种表现形式。
一是工程预付款未按照369号文第十二条规定足额支付。例如包工包料工程合同约定不支付预付款或者约定支付的比例低于合同金额的10%。
二是工程预付款按规定足额支付，但工程进度款未按照369号文第十三条规定按月足额支付。例如依据月份工程计量结果，合同约定发包人支付月份工程进度款低于月份结算价款的60%。
三是工程预付款按规定足额支付，但工程进度款不按照月份结算支付，而是约定按照工程形象进度分阶段（又称里程碑）进行价款支付。例如房屋建筑工程约定基础完工开始付进度款，或结构封顶支付至工程价款的一定比例等。
四
国有企业创新性实践课题案例分析
（一）基本情况
该课题名称为“类BT+EPC”融合模式在绿色矿山环保项目招标采购管理上的应用，课题提出单位为首钢通化钢铁集团板石矿业有限责任公司（以下简称板石矿），是首钢集团有限公司（以下简称首钢）下属第5层级国有绝对控股企业，实施的创新项目为板石矿球团厂煤粉制备工艺中的沸腾炉改造，通过利用环冷热风余热，确保项目既节能又环保。项目计划总投资448万元，被列入通化钢铁股份有限公司（板石矿上级单位，以下简称通钢公司，为首钢下属第3层级国有企业）绿色行动计划。
（二）提出背景
1.项目急需启动建设
板石矿球团厂煤粉制备工艺中的沸腾炉属工业窑炉，SO2排放经检测超过2000mg/m3，随着国家对矿山环保要求的提高，工业窑炉的排放超标问题亟待解决。为解决沸腾炉排放超标问题，板石矿通过前期考察，最终选取环冷热风余热利用方案实施球团厂沸腾炉改造。
2.项目无建设资金来源投入
沸腾炉改造项目于2019年下半年取得通钢公司立项批复并下达投资计划，按常规的工程承发包资金支付方式，在工程开工前应支付工程预付款，施工阶段按形象进度支付工程进度款，并在开工前落实好相应建设资金，然而2020年受新冠肺炎疫情影响，企业钢材需求低迷、资金周转压力增大，导致沸腾炉改造项目无建设资金来源投入，进而无法保证按期开工建设。
3.项目技术改造难度大且企业无专业管理经验
沸腾炉改造是绿色矿山环保类项目，选用从环冷机环冷二段、三段顶部接风管引入到磨煤机入口，利用其热风对煤粉进行烘干和脱水，选取的环冷热风余热利用技术在国内弓长岭球团厂、峨口铁矿球团厂有类似成功案例，但项目技术改造难度大，板石矿现有专业人员仅限于地、测、采、选等主要专业，对此专业技术应用无专业管理经验，且要求有效解决设计与施工的衔接问题，减少采购与施工的中间环节，最大限度地缩短建设工期，以确保球团厂在2020年度内顺利改造竣工，解决沸腾炉排放超标问题。
（三）主要创新点
该课题项目的主要创新点是企业第一次将“类BT”垫资模式与“EPC”工程总承包模式融合在一起，共同应用到绿色矿山环保项目招标采购管理中。通过“类BT”垫资模式的应用，使环保项目在无资金来源投入的情况下，能够在2020年度内完成建设任务，投产运行后既满足磨煤系统生产的需要，又确保节能环保。通过应用该模式，使项目管理在专业管控能力较弱的情况下实现了对项目的最佳管控。
（四）创新课题招标方案策划要点
1.判定是否属于依法必须招标项目
该项目属于国有资金投资，采用EPC工程总承包模式，承包范围内E(设计）部分估算价8万元，小于100万元；P(设备）部分估算价294万元，大于200万元；C（施工）部分估算价125万元，小于400万元。依据《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令2018年第16号）第五条以及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，以下简称《工程总承包办法》）第八条的规定，只要E、P、C三者之中有一项属于依法必须招标范围且达到国家规定的规模标准，就应当招标。因此判定该课题项目属于依法必须招标项目，招标方案确定采用公开招标方式委托招标代理机构开展招标投标工作。
2.约定“类BT”垫资施工模式
受新冠肺炎疫情影响，通钢公司2020年未安排资金计划，致使该项目无资金来源。为解决资金问题，在招标文件中规定采用全额垫资施工的“类BT”模式，具体约定为“项目全部设备安装完成，联动空载试车前付总合同额30%；热负荷试车运行稳定无问题，一个月内付总合同额的20%；2021年12月30日前付总合同额的30%；2022年12月30日前付总合同额的20%”。
3.招标阶段选择
课题项目立项批准前，板石矿组织编制了项目可行性研究报告，并委托造价咨询机构进行了投资估算审查。依据可行性研究报告，项目于2019年9月获得通钢公司立项批准，项目立项批准后即进入招标阶段。依据《工程总承包办法》第七条的规定，立项可研批准满足了企业投资项目对EPC工程总承包发包阶段的规定。
4.明确最高投标限价
课题项目立项批准后，通钢公司于2019年10月对该项目下达了投资计划，计划总投资448万元。招标前，板石矿委托造价咨询机构确定了EPC工程总承包范围内的最高投标限价为427万元（其中建安费125万元、设备费294万元、设计费8万元），并在招标文件中予以了明确，不仅为项目不超过计划总投资提供了保证，也更有利于项目投资管控。
（五）创新课题实施效果
1.实施总体情况
板石矿依据招标方案委托招标代理机构于2020年上半年完成了招标工作，并与中标单位签订了EPC工程总承包合同，在合同中明确了“类BT”垫资施工规定，为项目开工建设创造了前提条件。项目选用从环冷机环冷二段、三段顶部接风管引入到磨煤机入口，接风管施工要求球团厂年度大修停产。球团厂安排从2020年7月26日开始停产大修，停产期为19天。为使该项目建安工程施工与球团厂停产有效衔接，安排项目于2020年7月10日开工建设，经过近4个月的施工期，项目于2020年11月3日顺利完工。设备开始热负荷试车运行1个月后，项目于2020年12月3日竣工验收，比计划工期提前1个月。
2.实施效果
课题项目经顺利实施后，效果显著。一是在经济效益方面合计创效1146.18万元，其中项目建设期降低和节省投资38.74万元，运行期节能创效1107.44万元。二是在项目工期紧、建设资金不足、企业专业管理经验弱等情况下，对项目实施了最佳管控。三是解决了项目改造前沸腾炉二氧化硫、颗粒物超标排放等问题。
五
结语
通过依法依规对政府和企业投资项目可否垫资施工予以历史性探析，可知政府投资项目在我国禁止垫资施工，但企业投资项目可在招标文件中约定垫资施工条件。此外，通过分析国有企业创新性实践课题案例，提出了切实可行的垫资施工招标方案，对建设资金不足又急需开工建设的非政府性投资项目具有重要的现实指导意义。
作者：吴 波 李安生 鲁新广
作者单位：首钢通化钢铁集团板石矿业有限责任公司
来源：《招标采购管理》2022年第2期
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发布于 2023-03-10 18:23:36 回复