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作者：宋安成

前言

业主自治管理实践中，业主存在违法搭建等违反《物业管理条例》和其它地方法规的行为，是否还有资格担任业委会的委员？这一问题在实践中一直存在争议。

由于国家立法层面未作出明确规定，各地方对业主存在违建等行为能否进入业委会这一问题的认识并不统一，也有不同的规定要求。笔者将在本文中就业主存在违法搭建等行为能否担任业委会成员这一问题展开分析，希望能与各位读者探讨共进。

正文

经本律师检索部分地方法规发现，大多数地方规定对上述问题均有些限制性规定，如《北京市物业管理条例》第39条第二款将“未有本条例规定的房屋使用禁止规定的行为”作为成为业委会委员的前提条件，而该条例第78条明确规定了业主不得实施的行为，包括损坏、擅自拆改建筑物承重结构、主体结构，违法搭建建筑物、构筑物、障碍物或者私挖地下空间等行为。2022年修订的《上海市住宅物业管理规定》也将损坏房屋承重结构、违法搭建、破坏房屋外貌等行为作为担任业委会委员的限制性条件。而2021修正的《江苏省物业管理条例》则删除了其原有规定，不再将“业主有损坏房屋承重结构、违法搭建、破坏房屋外貌、擅自改变物业使用性质、无故欠交物业服务费或者专项维修资金、违法出租房屋等违反法律、法规和管理规约的情形且未改正的，不得担任业主委员会委员”作为限制成为业委会委员的条件。《无锡市物业管理条例（2021修正）》也采用了与江苏省条例同样的做法，删除了相关规定。而2009年实施至今的《浙江省物业管理条例》则一直未将违法搭建等行为作为限制成为业委会成员的条件。

从法律上讲，业主成为业委会委员，是实现《民法典》物权编建筑物区分所有权的重要权利之一--共有管理权的重要体现。我们先看一下这项权利的主要特点。

一、共同管理权的主要特点

所谓共同管理权，是指业主基于专有部分的所有权而依法享有对业主的共同财产和共同事务进行管理的权利。依据《民法典》第271条的规定，区分所有权包括业主的“共同管理权”，这就从法律层面确定了业主对共有财产和公共事务的管理权。物权编所规定的共同管理权具有如下特点：它是专属于业主的权利，任何人取得了专有部分所有权，就自然取得了共同管理权，同时，共同管理权的内容主要是针对业主的共有财产和共同事务进行管理。这些事务本质上是私人事务，因而不应由政府部门干预。这些共同事务包括对公共场所的使用和维护、物业费的缴纳、滥用专有部分所有权的限制、滥搭滥建的禁止等。当然，业主行使共同管理权必须遵循一定的法定或约定程序。业主在行使共同管理权的同时，也要承担相应的义务。

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二、业主参加业主委员会是公共管理权行使的重要体现，那么地方立法可以对业主这一权利进行限制吗？

本律师认为不能。业主的专用权可以限制，比如业主不能“群租”，因为“群租”扰民且有安全隐患。业主的共有权也可以限制，比如业主不能侵占小区绿地，因为小区绿地是公共部位，侵占小区绿地将侵害全体业主的利益，破坏政府的绿化规划指标。不管是专用权，还是共有权，这些权利的滥用可以限制，其主要原因是侵害了“公共利益”，即全体的业主利益或安全。从立法层面看，对所有权的限制通常是基于公共利益，比如不动产征收对所有权的限制、环境保护对所有权的限制、不得违反公序良俗原则对所有权的限制，均是考虑到不进行公法上的限制可能会造成对公共利益的损害。笔者认为，如果考虑到公共利益，在对业主行使建筑物区分所有权的专用权与共有权进行限制时，就已经达到了维护公共利益的目的，而业主参加业主委员会，一般并没有涉及到直接的小区公共利益，更无关社会公共利益，换句话讲，不管是否限制业主参加业主委员会成员的选举，均无关直接的公共利益。

业主委员会作为一个自治组织，本律师姑且将其委员资格与常见的法人组织--公司的高管资格进行类比，也可以得出如因违章搭建等行为而限制其参加业主委员会的选举的不适当性。

《中华人民共和国公司法》第147条规定：

有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

首先，从立法主体来看，除《公司法》在人大立法层面对公司高管资格进行限制外，并没有任何地方规定限制公司高管的任职资格；其次，公司作为商业经营主体，《公司法》规定的五种限制情形确实可能会影响到公司的正常经营，侵害公司利益和社会利益；最后，从运营角度看，公司高管与业委会成员还存在较大不同，业委会本身是委员会制，一位或几位委员难以决定小区的事情，不管是业委会还是业主大会本身均实行集体决策，而公司高管则不同，不管是董事长、总经理，还是财务负责人，均有相当的决定权限，其个人的不端行为会严重影响公司的运作。虽然目前实践中业委会的运作中也存在“主任当家”的情况，但是这不是法律给予业委会主任的权限，而是实践操作与法律规定上的偏差。

从法律上讲，限制业委会成员资格，本身也是行政立法权的行使问题，这涉及到一个行政法上的一个重要原则--比例原则。行政法意义上的比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。国家和地方在进行行政立法时，通过比例原则来考察法律规定的合理性和效率，来审视该项行政立法是否能够达到预期目的，是否是产生最小损害的方式等一系列问题。我们业主委员会制度的建立本身是完善业主自治组织，保障业主合法权益的正常行使，但是，由于对业委会成员资格的种种限制，导致一些违章较为严重的小区，根本成立不了业委会，有一些名为商办楼宇，实为住宅使用的房屋，也成立不了业委会，显然有违比例原则。比例原则要求行政主体实施行政行为时要以牺牲行政相对人最小利益来行为，要公益与私益并重，从而消除了相对人不满和对立情绪，从而使社会秩序稳定，现实中，正在对于业委会成员资格的种种限制，致使一些小区不能成立业委会，显然公权的彰显严重影响到业主私权利的正常行使。

三、业主存在违法搭建行为能否进业委会的问题，与业主拖欠物业费能否进业委会的问题，法律上的意义并不相同

2021年，全国人大常委会法工委审查认为， 业主委员会是业主自治组织，其参选资格以业主身份为基础。业主未按时交纳物业管理费，属于业主违反物业服务合同的民事违约行为。地方性法规以此限制业主参选业主委员会的资格，与民法典的有关规定相抵触。可以看出，业主不交物业费仅是违反物业服务合同约定的违约行为，而业主进行违法搭建等行为则确实违反了法律、法规的禁止性规定，两者的法律性质和后果不同。本文绝非倡导或认同业主违章搭建的行为，而是基于上述分析，认为不能因为业主违反了这些禁止性规定，而限制其作为业委会候选人资格的权利。

四、限制业委会任职资格的约定是否有效

住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》规定了，业主拒付物业服务费，不缴存专项维修资金以及实施其他损害业主共同权益行为的，业主大会可以在管理规约和业主大会议事规则中对其共同管理权的行使予以限制。那么，对于在管理规约和业主大会议事规则中限制有违法搭建等行为的业主成为业主委员会委员（含候选人）的约定是否有效呢？

本律师认为不应一概而论，首先，要看这种限制的合理性、正当性。判断的标准是业主有无明显违反法律、法规所禁止的行为，或明显违反合同约定的行为，如“群租”往往为地方规定所禁止，限制有“群租”行为的业主进入业委会具有正当、合理性，而“合租”是对房屋的正常使用，如果有将自己房屋进行“合租”情况的业主也被限制进入业委会，就不具有合理性。对于拖欠物业管理费明显违反了物业合同约定，业主委员会本应有督促欠交物业费之业主限期交纳的义务，欠交物业费的业主成为业主委员会委员，其行为与其职责相悖，因此限制欠交物业费的业主成为业主委员会委员，具有合理性和正当性。

最后，业主存在违法搭建等行为，确实违反了法律、法规规定，不仅影响社区环境，还会造成安全问题。对于这些行为，我们应该通过政府严格执法，提高业主违法成本来解决，如果通过限制业主作为建筑物区分所有权人本应有的共同管理权，显然是混淆了公法与私权的界线，不合理地限制业主应有权利，违反了行政法之帝王条款--比例原则。如今，我们已欣然看到有些地方立法对此问题作出修正。我们有理由相信社区治理将在合理、合规框架下的日臻完善。

结语

最后，业主存在违法搭建等行为，确实违反了法律、法规规定，不仅影响社区环境，还会造成安全问题。对于这些行为，我们应该通过政府严格执法，提高业主违法成本来解决，如果通过限制业主作为建筑物区分所有权人本应有的共同管理权，显然是混淆了公法与私权的界线，不合理地限制业主应有权利，违反了行政法之帝王条款--比例原则。如今，我们已欣然看到有些地方立法对此问题作出修正。我们有理由相信社区治理将在合理、合规框架下的日臻完善。

注：本文仅代表作者本人观点，具体规定详见各地立法。

THE END

来源：上海房地产律师